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最高法院108年度台上字第705號判決
刑事訴訟法第158條所謂事實於法院已顯著者，係指某事實在社會上為一般所已知而法官現時亦知之者而言。又所謂事實為法院職務上所已知者，指該事實即屬構成法院之法官於職務上所為之行為或係其職務上所觀察之事實，現尚在該法官記憶中，無待閱卷者而言。然苟該事實仍有待專門學問之人診察或鑑定，始足以判斷者，自不包括在內。
…依原判決所引據之函文資料，既謂尿液中可待因與嗎啡之比例，與使用頻率、個人體質及代謝情況、採集尿液時間點等因素有關，依個案而異，且依研究服用可待因製劑後，可待因與嗎啡之比值大於3，而個人代謝速率、代謝途徑、服用之方式及劑型等因素，均會影響比值等語，則該事實既因個案而異，難認係屬原審職務上所觀察或職務上所知，無待閱卷之事實，自非當然即可援引其他案例所函詢之回覆內容據以類推適用，仍有待專門學問之人診察或鑑定後始能判斷。而上訴人於原審已提出日本エスエス製藥株式會社所製造「EVEQUICK頭痛藥DX」藥物是否可能導致尿液檢驗出可待因、嗎啡陽性成分，其服用劑量與驗出數值間之關聯性為何等之證據調查聲請（見原審卷第238頁），原審固函詢台灣檢驗科技股份有限公司經函覆謂應逕洽衛生福利部食品藥物管理署統一釋疑等語（見原審卷第274頁），是依該函覆，上訴人若服用該等藥物，則其尿液檢驗之結果如何，仍有待具專門學問之主管機關釋疑或鑑定之。原審未依所詢函覆之結果，再向主管機關函查，即於判決理由逕謂此為其職務上所知悉之事實，而據為不利上訴人之憑採。揆之上開說明，容有誤解刑事訴訟法第158條之本旨，自有適用法則不當之違法。
認定事實應憑證據，旨在於避免誤認事實，並使當事人知悉其認定事實之憑據；基於無罪推定原則，待證事實之認定，自應歸由控訴之一方負舉證責任，惟依刑事訴訟法第157條及第158條規定，公眾週知之事實，及事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，則毋庸舉證，產生免除舉證義務之法效，法院得予主動適用。但何種事實為無庸舉證之事實，如任由法院逕行認定，判決結果極易引起當事人爭議，故同法第158條之1規定，法院應予當事人就該等事實有陳述意見之機會，以昭公信。上開毋庸舉證之事實，茍審判長在審判期日未予當事人就此而為陳述意見，因當事人對於審判長此種消極性之有關調查證據之處分，無由依刑事訴訟法第288條之3之規定，得以適時向法院聲明異議，則其處分之瑕疵自難謂已因當事人之不責問而被治癒，倘併採為判斷之論據，究仍難謂其判決無法律上之瑕疵。
原判決所斟酌之原行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之90年5月4日管檢字第93902號、92年2月13日管檢字第0920000964號、92年6月20日管檢字第0920004713號、90年2月1日管檢字第90834號等函，似均係於其他個案所為函覆之函釋，並非因本案待證事實所查得之資料，原判決就此未予敘明，且案內除上揭90年2月1日管檢字第90834號函附於原審卷審判筆錄後外（見原審卷第404至406頁），其餘函文卷內並無資料可資查考，原審雖認該各函文所示均為其辦理同類案件於職務上所知之事實，然仍應依上開規定給予當事人就此事實有陳述意見之機會。卷查，原審於審判期日並未依此規定踐行該法定程序（見原審卷第354至365頁審判筆錄），即遽採為上訴人施用第一級毒品之不利論證，難謂無不適用法則之違法。
【律師看法】
1.待鑑定事項不屬刑事訴訟法第158條所稱之「 事實於法院已顯著或為其職務上所已知 」之事項而毋庸舉證；
2.縱屬毋庸舉證之事項（即符合刑事訴訟法第157條或158條之事項），法院仍應依刑事訴訟法第158條之1規定予當事人陳述之機會，即須予當事人依刑事訴訟法第288條之3規定適時向法院聲明異議，方可治癒瑕疵；
3.待證事實之舉證責任原則在控訴方。
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